Welche Perspektiven ergeben sich aus dem § 12a TVG?

Gerade wenn man bestimmte tarifliche Regelungen bei den öffentlich-rechtlichen Sendern vergleicht, fällt auf, wie viel der § 12a TVG nicht regelt. Ohne die Tarifarbeit der Gewerkschaften in den Sendern, hätten die Arbeitnehmerähnlichen weitaus weniger Schutzrechte und Leistungen. Zu diesem Schluss kommt auch Professor Frank Bayreuther, der an der Uni Passau Arbeitsrecht lehrt. Der § 12a TVG allein biete arbeitnehmerähnlichen Personen noch keinen Schutz, sondern dieser könne erst durch kollektive Regelungen in Form von Tarifverträgen geschaffen werden, schreibt er in einer Stellungnahme für das Bundeswirtschaftsministerium zur Absicherung Solo-Selbstständiger.

„Die Arbeitnehmerähnlichen in den öffentlich-Rechtlichen sind gut organisiert und einigermaßen verhandlungsstark, anders als in anderen Branchen. Die kennen sich gut und haben viel Kontakt mit festangestellten Mitarbeitern. Weshalb sie dort das höhere Druckpotential haben als andere arbeitnehmerähnliche Selbstständige“, sagt Frank Bayreuther.

Diese Durchsetzungskraft fehlt beispielsweise bei den Volkshoch- und Musikschulen. „Da sind auch Dinge, die Beschäftigung prekär machen wie Lohnfortzahlung im Krankheitsfall oder was passiert mit Frauen, die wegen einer Schwangerschaft raus sind und zurückkommen wollen, für die gibt es keine Weiterbeschäftigungsgarantie. Da sind so viele Fragen. Natürlich haben wir das auf dem Schirm, aber das sind dicke Bretter, die man da bohren muss“, sagt Eva-Maria Zimmermann, GEW-Gewerkschaftssekretärin in Köln.

Frank Bayreuther hat für seine Stellungnahme vor allem die Situation der Crowdworker in der Plattformökonomie betrachtet. „Die meisten, die ich kenne, sind nur für einen Auftraggeber tätig. Zum Beispiel der Kurierfahrer, der bei Hermes Selbstständiger ist und an der Grenze zum Arbeitnehmer, der würde mühelos unter den 12a fallen. Ich sehe den Bauhandwerker, der als Ein-Mann-Unternehmer auf die Baustelle kommt. Pflegekräfte, Musikschullehrer, VHS-Dozenten. Ich glaube, dass hier der 12a schon ausreichen würde. Wo er an seine Grenzen stößt, ist im Bereich der modernen digitalen Branchen, der Crowdworker, die mal hier und morgen da arbeiten, das können sie aber nicht erfassen.“

Was bringt der § 12a TVG?

„§ 12a TVG kann konkret nur dort Schutz entfalten, wo es zum Abschluss von Tarifverträgen kommt. Die Wirkung der Norm wird durch dieses Erfordernis dadurch von vorneherein beschränkt,“ schreibt Karen Kelat im Fazit ihres Beitrags Die Arbeitnehmerähnliche Person – Begriff und rechtliche Stellung im Arbeitsrecht.

Frank Bayreuther hält den fehlenden Kündigungsschutz für die entscheidende Frage: „Als Arbeitnehmerähnliche stehen sie da mit vollkommen leeren Händen da.“

Insofern ist der Gesetzgeber gefragt. Frank Bayreuther sieht auch eine Handlungsmöglichkeit in Bezug auf eine gesetzlich festgelegte Mindestvergütung für Selbständige. „Derartige Regelungen würden in die Vertrags- und Berufsfreiheit sowohl des Auftraggebers, als auch des Auftragnehmers eingreifen. Dieser Eingriff wäre indes gerechtfertigt. Der Gesetzgeber ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) berechtigt und verpflichtet, Vorkehrungen zum Schutz gegen vertragliche Beschränkungen zu schaffen, die sich in einer Vertragsbeziehung daraus ergeben, dass es zwischen den Parteien an einem Kräftegleichgewicht fehlt. Das BVerfG hat mehrfach entschieden, dass diese Grundsätze auch mit Blick auf eine angemessene Entlohnung von selbständigen Leistungserbringern greifen.“

Es zeigt sich, dass es für viele Solo-Selbstständige schwierig ist, unter den Begriff „arbeitnehmerähnlich“ zu fallen. Aber, selbst wenn sie anerkannt diesen Status innehaben, können sie ihre Ansprüche und Leistungen nicht ohne Weiteres durchsetzen. Letztlich brauchen sie dafür eine starke Interessensvertretung.

Mitbestimmungsrechte als arbeitnehmerähnliche Personen

Nach verschiedenen Landespersonalvertretungsgesetzen stehen arbeitnehmerähnlichen Personen Mitbestimmungsrechte zu. So gibt es starke Mitbestimmungsrechte in Nordrhein-Westfalen, Bremen, Rheinland-Pfalz und seit 2014 in Baden-Württemberg. Dort sind beispielsweise Arbeitnehmerähnliche im Personalrat vertreten, so wie Stefan Tiyavorabun, der sogar stellvertretender Personalratsvorsitzender beim SWR in Stuttgart ist. Für einige Öffentlich-Rechtliche, die in mehreren Bundesländern Funkhäuser betreiben wie NDR, Deutsche Welle und Deutschlandfunk, gilt das Bundespersonalvertretungsgesetz (BPersVG), das bis Juni 2021 die Mitbestimmung von Arbeitnehmerähnlichen ausgeschlossen hatte. Lange hat die Dienstleistungsgewerkschaft ver.di das kritisiert. Seit der Änderung des BPersVG im Juni 2021 haben arbeitnehmerähnliche Personen Mitbestimmungsrechte. Aber nach § 116 gibt es eine Einschränkung bei der Deutschen Welle: Arbeitnehmerähnliche, „die maßgeblich an der Programmgestaltung beteiligt sind“, werden von dem Gesetz und damit von der Mitbestimmung ausgeschlossen.

Auch das Deutschlandradio fällt unter das BPersVG. Noch vor der Gesetzesänderung wurde im 2020 geänderten Staatsvertrag festgeschrieben, dass es dort eine Freienvertretung geben soll: „Der Intendant schafft mit Zustimmung des Verwaltungsrates für die von der Körperschaft beschäftigten arbeitnehmerähnlichen Personen im Sinne von § 12a des Tarifvertragsgesetzes eine institutionalisierte Vertretung ihrer Interessen (Freienvertretung). Diese steht im regelmäßigen Austausch mit dem Intendanten.“ Seit Juni 2021 arbeitet diese institutionalisierte Freienvertretung und hat zunächst nicht rechtlich prüfen lassen, ob das BPersVG über dem Staatsvertrag steht und wer genau unter die Bezeichnung „maßgeblich an der Programmgestaltung beteiligt“ fällt.

Im Zuge der Änderung des BPersVG hat der Personalrat der Deutschen Welle ein Rechtsgutachten eingeholt und prüfen lassen, wer als arbeitnehmerähnlich bei der Deutschen Welle gilt. Das Ergebnis: Die wenigsten sind „maßgeblich an der Programmgestaltung beteiligt“, sagt Christian Hoppe, Personalrat bei der Deutschen Welle. Diese Prüfung hat auch dazu geführt, dass jetzt mehr freie Mitarbeitende als arbeitnehmerähnlich gelten. Die meisten haben bei der Personalratswahl im Juni 2022 zum ersten Mal ihr Wahlrecht ausgeübt und fallen unter die Mitbestimmung des Personalrats, die beinhaltet:

• Personalangelegenheiten (§ 78 BPerVG),
• soziale Angelegenheiten (§ 79 BPerVG) und
• organisatorische Angelegenheiten (§ 80 BPerVG).

Der Zuwachs an Wahlberechtigten hat auch dazu geführt, dass der Personal- und damit auch der Gesamtpersonalrat gewachsen ist. „Das ist schon eine große Veränderung“, sagt Christian Hoppe.

Zwischen dem Personalrat von Radio Bremen, SWR, Deutsche Welle und der Freienvertertung des Deutschlandradios liegen Welten. So erhält der Personalratsvorsitzende bei Radio Bremen, Gerrit Busch, selbst freier Mitarbeiter, monatlich eine Liste von der Personalabteilung geschickt, in der die Veränderungen in Prozent bei den Honoraren der freien Mitarbeitenden abzulesen sind. Gerrit Busch kann so schnell erkennen, wer mit erheblichen Einkommenseinbußen rechnen muss und das Gespräch mit den Betroffenen suchen, beraten und unterstützen.

Von dieser echten Mitbestimmung ist die Freienvertretung beim Deutschlandradio weit entfernt. Auch die anderen Freienvertretungen beim rbb, mdr und BR klagen, dass sie wenig Mitsprache und so gut wie keine Mitbestimmungsrechte haben. Dennoch nehmen sie engagiert ihr Mandat wahr und wachen über die Tarifverträge, informieren freie Mitarbeitende über ihre Rechte und beraten im Sinne der Tarifverträge.

Ähnlich stark vertreten wie bei Radio Bremen, SWR und Deutsche Welle sind die arbeitnehmerähnlichen bei WDR und ZDF. Der ver.di-Gewerkschaftssekretär für die Arbeitnehmerähnlichen beim NDR, Björn Siebke, berichtet, dass auf Druck des DGB der Staatsvertrag des NDR dahingehend geändert wurde – diese Anstalt betreibt in vier Bundesländern Funkhäuser – dass die Arbeitnehmerähnlichen aktives und passives Wahlrecht ausüben. „Das ist ein Riesenfortschritt, weil es bedeutet, dass sich jetzt Freie selber auch in den Personalräten einsetzen können für ihre Rechte. Die nächste Personalratswahl wird im kommenden Frühjahr (2023) sein. Da haben wir schon Hoffnung, dass sich dadurch für die Freien etwas verbessert“, sagt Björn Siebke.